Ceci étant, cette obligation n’est pas formellement reconnue par la loi, ni par la jurisprudence. Elle est plutôt implicite, sous-jacente aux dispositions relatives à l’administration de la preuve, qui y trouvent leur pierre d’assise. C’est pourquoi nous sommes toujours à l’affût d’indices, de traces de cette obligation… Nous croyons en avoir décelé une au Code de déontologie des avocats, R.R.Q. 1981, c. B-1, r.1, à l’article traitant de l’obligation, pour ceux-ci, d’agir avec intégrité (un autre terme en droit de la preuve !) :

3.02.01.  Les actes suivants, entre autres, contreviennent à l’obligation d’agir avec intégrité :

[…]

e)      soustraire une preuve que lui-même ou le client a l’obligation légale de conserver, de révéler ou de produire;

Encore ici, l’obligation de préservation de la preuve est sous-jacente. La disposition renvoie clairement, pour la première partie, aux nombreuses prescriptions en matière de délais de conservation. Mais les mots en italiques méritent que l’on s’y attarde : quelles sont ces preuves qui, sans être visées par une obligation de conservation, pourraient faire l’objet d’une obligation de révéler ou de produire ?

Je vois, au fond de la classe, les articles 397 et 398 C.p.c. qui agitent leur main pour donner la réponse !

Il n'y a pas d'âge pour commencer à organiser son information

Symantec a récemment publié les résultats de son enquête annuelle Information Management Health Check Survey pour 2010. Cette enquête a été menée en contactant les départements juridiques et des technologies de l’information de 1680 entreprises dans 26 pays. L’objectif général de l’enquête est d’identifier les meilleurs (et les pires) pratiques dans le domaine de la gestion documentaire. Cent compagnies canadiennes ont participé à l’exercice.

Malheureusement, les résultats démontrent que les compagnies canadiennes tirent de l’arrière et que leurs mesures sont lacunaires. Au niveau mondial, 87% des entreprises sont sensibilisées au fait qu’une politique de conservation documentaire les aidera à détruire l’information qui n’est pas ou plus nécessaire, mais seulement 46% possèdent une telle politique. Les coûts et l’absence d’un responsable désigné sont citées tant par les départements TI que juridiques comme raisons pour laquelle aucun plan n’est en place. Une raison supplémentaire avancée par les TI est l’absence d’un besoin à cet effet, alors que le département juridique cite le manque d’expertise. La différence de culture ne saurait être plus flagrante. En fait, elle démontre ce que nous savons déjà tous: les entreprises gagneraient à favoriser la discussion entre le département des TI et le contentieux.

Cet écart est encore plus grand – l’un des plus grands des pays sondés – au Canada. Bien qu’un pourcentage similaire (80%) des entreprises reconnaissance l’utilité d’une politique de conservation documentaire, seules 15% ont une telle politique en place (oui, en grand ET en italiques !). La première donnée est, d’une certaine manière, rassurante. L’écart entre ceux qui sont passés à l’action et ceux qui ne l’ont pas encore fait ne signifie qu’une chose : il est temps pour ces derniers de passer à l’action.

Les autres conclusions de l’étude (PDF), relatives à la sur-conservation documentaire et à de mauvaises pratiques en matière de préservation de la preuve en vue d’un litige, de copies de sauvegarde, de récupération après sinistre et d’archives mènent toutes à un même ensemble de conséquences :

“First, high storage costs. Studies show that storage costs continue to skyrocket as over retention has created an environment where it is now 1,500 times more expensive to review data than it is to store it. And it is not just the raw cost of tape stock and hard disks, but the higher costs of managing such massive stores.

Second, backup windows are bursting at the seams. It is becoming increasingly common to hear of weekend backups taking more than a single weekend. Recovery times are even worse. The time it takes to restore such massive backups will bring any disaster recovery program to its knees.

Finally, with the massive amounts of information stored on difficult-to-access backup tapes, eDiscovery has become a lengthy, inefficient and costly exercise.”

Ces conséquences sont aussi importantes que les avantages à court et moyen termes de leur remède.

Il serait dommage de rater cette occasion pour rappeler la devise de Ledjit d’Un pont entre le droit et les technologies !

Dominic a rédigé la section canadienne du chapitre intitulé « Practical management of electronic evidence ». Les différentes étapes de l’administration de la preuve électronique sont expliquées en tenant compte du bijuridisme canadien : préservation de la preuve, mise en demeure de préserver, collecte, examen… À toute étape, les aspects technologiques de l’administration de la preuve électronique sont expliqués : métadonnées, indexation, reconnaissance optique, déduplication, dé-NIST-age…

La référence à l’ouvrage est : Stephen MASON (dir.), Electronic Evidence, 2e éd., Lexis Nexis, Markham (Ont.), 2010; ISBN: 978-1405749121; Lexis Nexis; WorldCat.

Le premier texte est intitulé “L’administration de la preuve électronique au Québec ?” et a été présenté dans le cadre du colloque “Développements récents et tendances en procédure civile”. Cet article offre un survol de la question de la preuve électronique au Québec, et développe plus avant sur une question primordiale en ces matières : l’obligation de préservation de la preuve au Québec, sorte de clé de voûte invisible dans l’administration de la preuve. Le point d’interrogation à la fin du titre souligne certes l’incertitude sur le sujet, mais, plus encore, le retard et la non-préparation du Québec dans le développement du cadre juridique applicable.

Le second texte, “DéonTIIogie : les obligations de l’avocat face aux technologies de l’information“, comme son titre l’indique, fait l’étude de questions choisiessur la déontologie et de l’utilisation croissante des technologies de l’information par les avocats dans le cadre de leur pratique. Une approche de gestion de risque est proposée pour identifier les zones à risque où l’avocat doit prendre des mesures pour respecter ses obligations déontologiques, tout en profitant au maximum des outils technologiques à sa portée. Les questions relatives au secret professionnel et au devoir de compétence occupent une place centrale dans l’article. Celui-ci a été présenté lors du colloque “Développements récents en déontologie, droit professionnel et disciplinaire”.

Nous vous invitons à faire usage de vos deux écrans pour, d’un côté, lire son billet et de l’autre, feuilleter la présentation suivante:

Celle-ci visait à expliquer les règles applicables à la numérisation de substitution, i.e. à la numérisation d’originaux, ou de copies en tenant lieu, suivi de leur destruction. En voici le contenu:

Merci de votre accueil et de votre attention ; ce fut un grand plaisir que de vous entretenir sur le sujet !

Nous pourrons en juger par nous même ce jeudi, alors que Vincent Gautrais et Dominic Jaar débattront, pour notre plus grand plaisir, de preuve électronique, lors d’une conférence organisée par le Centre de droit des affaires et du commerce international. La conférence placera côte à côte les perspectives académique et pratique sur le sujet. Les divergences seront soulignées et les convergences, dûment célébrées.

Puisque qu’il est sagement suggéré de ne pas mettre le doigt entre l’arbre et l’écorce, le soussigné ne se commettra pas à faire une prédiction. Pour vos paris, il vous suggère le recours à un arbitre neutre.

Les deux pugilistes de l’esprit se retrouveront le jeudi le 6 mai de 17h à 19h, au local B-1248 du Pavillon Jean-Brillant de l’Université de Montréal (à l’étage inférieur à la cafétéria, non loin de la Faculté de droit) plutôt qu’au Salon des professeurs tel que précédemment annoncé.

La pesée officielle aura lieu la veille.

Soyez-y ! L’inscription est gratuite (mais obligatoire) et l’événement ne sera pas diffusé sur les chaînes pay-per-view

Sous la présidence de Benoît Moore

Article 2837 C.c.Q. – Écrit technologique

Patrick GINGRAS (Avocat – Ministère de la Justice – Québec)

Selon 2837, l’écrit est un moyen de preuve qu’importe la nature du support, à moins que la loi n’impose un support spécifique. (Voir Lefebvre c. Giraldeau et Vandal c. Salvas)

Un document est constitué d’information portée par un support (3 LCCJTI). C’est l’ensemble qui permet de le qualifier d’élément de preuve. La décision Solmax-Texel vient dire que le support peut être en lui-même un élément matériel (peut-être erroné). Le document est dit technologique lorsque son support fait appel à ces technologies.

Équivalence fonctionnelle : permet le libre choix du support pour autant que l’information soit la même, que l’intégrité soit assurée et que les règles de droit les régissant soient les mêmes. (Voir Mont-Royal (Ville) c. Saleh, 2009 QCTAQ 2914 (CanLII)

L’intégrité se définit à l’article 2839 : possibilité de vérifier que l’information n’est pas altérée, maintien de l’intégrité et stabilité et pérennité du support. L’intégrité garantit la valeur juridique du document (5 LCCJTI).

7 LCCJTI et 2840 CcQ ne sont qu’une dispense d’intégrité pour le support seulement. L’article 33 LCCJTI quant à lui crée vraiment une présomption d’intégrité pour certains documents.

Décision Bolduc c. Ville de Montréal (2010, QCCS) :

Critiquable : le juge se réfère au dictionnaire plutôt qu’à la loi. Ce qui est d’intérêt est que le juge, sans citer 2827, réfère aux fonctions de la signature lorsqu’il analyse la signature de l’agent de police. Celle-ci est individualisée. Malgré son défaut, il s’agit d’une décision intéressante pour débuter le développement de la notion de signature électronique.

À voir : Vincent GAUTRAIS et Patrick GINGRAS, « La preuve d’un document technologique », mai 2010, Cahiers de propriété intellectuelle.

Article 2860 C.c.Q. – Original technologique

Claude MARSEILLE (Avocat associé – Blakes)

La règle de la meilleure preuve dans un monde virtuel

La règle de la meilleure preuve se conçoit aisément dans le monde papier. Quoique… Sa portée véritable est l’objet de débats. La règle de l’art. 2860 CcQ n’est en fait que la règle de la nécessité de l’original de l’écrit (elle n’a pas application pour les éléments matériels de preuve). Ainsi, la partie qui invoque un écrit doit produire soit l’original ou une copie qui « légalement en tient lieu ». Il s’agit d’une source primaire – on exclut toute preuve secondaire (témoignagne, copie (autre qu’une copie qui légalement en tient lieu)).

Impossibilité de produire l’original ou copie QLETL : perte ou destruction, en possession d’un tiers ou de la partie adverse, impossible par sa nature même (inscription sur un mur) ; malgré la bonne foi et la diligence : preuve par tous moyens.

Fondements : l’original doit pouvoir être soumis à l’inspection de la partie adverse ou du tribunal ; établir avec la plus grande précision son contenu ; méfiance envers le témoignage et la copie. Le document original constitue la preuve primaire, à l’opposé de la copie ou du projet de document. L’original est la copie papier signée et envoyée au destinataire.

Pour avoir une copie qui puisse légalement tenir lieu de l’original, il doit y avoir une disposition statutaire habilitante. Cette copie peut suppléer au titre original sans devoir justifier de l’absence de celui-ci. Exemples : copie certifiée d’une loi, copie d’un acte authentique ou semi-authentique ET copie résultant d’un transfert (2841 et 2842).

Ces derniers articles modernisent le régime alors applicable aux documents microfilmés, qui imposait aussi une documentation du transfert. Celle-ci doit être jointe aux documents transférés. L’original peut ne pas être détruit – la copie résultant du transfert pouvant valoir à l’original.

Quelle est donc la preuve primaire d’un document technologique ? Original du document technologique. Probablement le fichier Excel, bien plus que sa version imprimée vidée des formules et de métadonnées pertinentes.

En conclusion, dans la « vraie vie », la LCCJTI est loin de la pratique. En effet, l’article 2860 n’est pas d’ordre public ; aveu ou renonciation expresse ou tacite ; règle de la proportionnalité du Cpc.

C.p.c. – Preuve électronique + procédure

Dominic JAAR (Avocat – Ledjit Inc.)

Du fait de l’étroit lien entre le conférencier et ce présent blogue (de même qu’avec l’auteur de ces lignes…), nous renvoyons directement à la substantielle présentation PPT, disponible sous peu sur ce site.