Archive pour la catégorie ‘Droit’

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Conférence Droit civil + Techno – Panel 3 : Contrat + technologies

Vendredi 19 février 2010

Panel 3 – Contrat + technologies

Sous la présidence de Vincent Gautrais

Article 1379 C.c.Q. – Contrat d’adhésion en ligne

Véronique WATTIEZ-LAROSE (Avocate associée – McCarthyTétrault)

Presque tous les contrats conclus en ligne peuvent être qualifiés de contrats d’adhésion en raison de l’environnement dans lequel ils sont conclus. L’Internet est à cet égard un contexte particulier. Les achats sont généralement faits rapidement ; le degré d’attention aux clauses contractuelles est plutôt limité. Il doit en être tenu compte par les marchands. Il doit se créer un rapport de confiance – d’ailleurs, il serait intéressant de voir des statistiques sur la proportion des achats en lignes faits auprès de marchands ayant pignon sur rue…

Quant aux critères de qualification du contrat d’adhésion. L’instantanéité et la facilité de conclusion des contrats évacuent toute possibilité de discussion, dans un contexte consommation de masse en ligne. Effets principaux de la qualification de contrat de consommation : application des articles 1435 à 1437.

1435 : clause externe = clause figurant dans un document distinct de la convention principale, réputée en faire partie par l’effet d’une clause de renvoi. Voir la décision Dell : les termes et conditions de vente faisaient l’objet d’un hyperlien au bas des pages, et n’est pas un passage obligé dans le processus d’achat. Il est espéré que la décision, fort critiquée, ne vienne pas abaisser le niveau de diligence des marchands envers leurs cocontractants.

1436 : clause illisible ou incompréhensible. Pas de définition non plus. C’est au marchand de veiller à l’intelligibilité de ses contrats. Il ne s’agit pas tant d’une question de droit que d’une question de respect envers ses clients.

1437 : clause abusive : celle qui est excessive et déraisonnable, qui dénature le contrat.

Défis causés par les contrats d’adhésion :

- Mettre en place des mécanismes assurant une formation valide des contrats – architecture des sites Web.

- Textes clairs courts et concis

- Équilibre contractuel.

Article 54.1 et s. L.p.c. – Contrat de cyberconsommation

Yannick LABELLE (Avocate – Union des consommateurs)

Les contrats à distance constituent le cœur du projet de loi 48 et des modifications de 2006 à la LPC. Les dispositions antérieures relatives aux contrats à distance étaient souvent bafouées et difficiles d’application. Les modifications ont été motivées par le désir du législateur de moderniser la loi et de considérer la nouvelle réalité du commerce électronique.

Selon l’article 54.1 LPC, le contrat à distance est celui conclu alors que les parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, et précédé d’une offre par le marchand.

Les articles 54.1 à 54.16 établissent un nouveau processus contractuel. Cette processualisation entraîne une meilleure protection du consommateur. On minimise le déséquilibre entre le consommateur et le commerçant, accru par la distance. Ils s’appliquent pour les contrats conclus par fax, téléphone, internet, indistinctement…

Formalisme informatif : on exige la divulgation de 23 éléments avant la conclusion du contrat (54.4 LPC), ce qui peut être un peu laborieux lors de contrats conclus par téléphone (un règlement d’application vient régler le problème) ou par cellulaire (« m-commerce »).

54.5 : possibilité expresse pour le consommateur de refuser ou d’accepter la proposition et d’en corriger les erreurs. Formation du contrat à 54.6. Période post-contractuelle : obligation de transmettre copie du contrat conclu (54.7), dans les 15 jours, droit de résolution (54.8 et 54.9), obligation de remboursement (54.13) et rétrofacturation (54.14 à 54.16). Sur la rétrofacturation, on déplore que cela ne s’applique qu’aux paiements par carte de crédit (contrairement à l’Ontario)

Lacunes/réserves : l’application du principe de neutralité technologique impose la même approche à des situations différentes. Cela force la création d’exemptions ad hoc (ex : machines distributrices, cabines téléphoniques, etc.. (voir l’article 6 du règlement d’application)).

Nouvelles réalités : usage répendu de contrats de cuversonsommation par les mineurs, évolution rapide de la technologie et des modes de conclusion des contrats ; apparition de nouveaux modes de paiements (Paypal, paiements par téléphone cellulaire. Toutes ces réalités vont tester les dispositions de 54.1 à 54.16.

Article 1564 C.c.Q. / 54.13 et s. L.p.c. – Rétrofacturation

Marc LACOURSIÈRE (Professeur – Laval)

La carte de crédit, qui est le mode de paiement le plus utilisé en ligne, n’est pas le seul mode de paiement ayant existé – pensons aux « cybercash » et autres initiatives au début des Internets, ce qui s’apparente à la situation où les banques privées délivraient leur propres billets de banque, avant que la Banque du Canada ne prenne l’émission de l’argent sous sa responsabilité.

Le consommateur peut-il opposer aux fournisseurs de crédit ce qu’il peut opposer au marchand, dans les cas où celui-ci est difficile d’accès (en ligne, à l’étranger…). Le paiement devient final dès que l’ordre de paiement quitte la chambre de compensation. Avant, il s’agira d’envoyer un contrordre, ensuite, c’est de la rétrofacturation. La rétrofacturation est une pratique courante dans les contrats de cartes de crédit et est de très faible coût pour l’institution financière.

(On invite le lecteur à consulter la (très) substantielle présentation PPT sur le site www.gautrais.com.)

En conclusion, sur la qualité de nos lois de protection du consommateur, l’amélioration doit provenir du côté de l’information et de l’éducation des consommateurs ; quant à la rétrofacturation, il est préférable qu’elle soit encadrée et non pas d’application tous azimuts.

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Conférence Droit civil + Technos – Panel 2

Jeudi 18 février 2010

Panel 2 – Propriété + technologies

Sous la présidence de Stefan Martin

Article 947 C.c.Q. – Droit d’auteur: propriété ou droit d’usage?

Valérie-Laure BENABOU (Professeure – Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines – France)

La qualification de ce qu’est le droit d’auteur est un débat séculaire, complexe, et qui existe en fait depuis la naissance du droit d’auteur. Il oppose les promoteurs de la propriété physique et les promoteurs de la propriété intellectuelle (l’auteur, par exemple, ne peut s’opposer à la destruction d’un exemplaire de son œuvre). Entrent aussi dans le débat les promoteurs d’une idée selon laquelle il s’agit d’établir un monopole sur un marché (un « droit de clientèle »), ainsi que les détracteurs de la propriété, selon laquelle l’exclusivité associée au droit d’auteur est contre-productive.

L’approche de la propriété a été retenue (voir la citation de Le Chapelier « La plus sacrée, la plus légitime […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain). Dans sa décision du 27 juillet 2006 (2006 540 DC) portant sur la DADVSI, le Conseil constitutionnel reconnaît que la propriété a évolué pour englober de nouveaux objets. C’est une propriété « d’utilité générale », disait Victor Hugo ; bref, une propriété différente.

S’agit-il, dès lors, d’une propriété au sens du droit civil ? Le droit d’auteur n’est pas perpétuel, souffre diverses exceptions et n’est donc pas absolu, est moral et non réel et ne porte pas sur un objet matériel mais bien sur une œuvre immatérielle…L’exclusivité ne découle que de l’effet de la loi. Ainsi, au sens du droit civil, toutes les caractéristiques du droit de propriété ne sont pas rencontrées. Mais dans une acception plus vaste, par exemple en référence au droit de propriété de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

On voit naître des contre-modèles (libre, GPL, Art libre, Creative Commons). S’agit-il d’un négation ou d’une inflexion à la propriété ? Il y a (ré)émergence d’une logique de « commons » de biens mis en partage, non-rivaux et non-« excludable ».

Article 947 C.c.Q. – Notion de biens virtuels

Stéphane GILKER (Avocat associé – Fasken Martineau)

Les biens virtuels peuvent-ils se qualifier de « bien » au sens du Code civil ? Ces objets proviennent de mondes virtuels tels World of Warcraft ou Second Life. Ils sont collaboratifs, persistants (ils existent même en l’absence du participant) et permettent généralement, le contrôle exclusif des objets virtuels par les participants. Le code (au sens dont en parlait Lawrence Lessig) remplace le droit d’auteur ou les contrôles physiques d’accès.

On retrouve donc une capacité d’appropriation des objets virtuels, et donc la création d’une valeur découlant de leur rareté. Les objets sont généralement créés par les participants, à l’aide des logiciels de l’opérateur  du monde virtuel. La représentation de cet objet est la même pour tous les participants – les informations relatives à l’objet sont uniques et sous l’entier contrôle de l’opérateur.

Si le mot « bien » n’est pas défini au CcQ, les Commentaires du Ministre de la justice nous indiquent qu’un bien est 1-une chose, 2- appropriable (913 CcQ) et 3- ayant une valeur économique. Ces conditions peuvent être remplies dans certaines circonstances par les objets virtuels. Un objet virtuel, s’il est un bien, ne peut qu’être un bien meuble. Il peut être corporel, si l’on travaille suffisamment l’article 906 CcQ (de l’énergie sous le contrôle et au service de l’être humain).

L’objet virtuel serait plus plausiblement un bien incorporel. En effet, cela ne serait pas que les droits qui seraient des biens incorporels – la cour d’appel du Québec a déjà reconnu qu’un savoir-faire, appropriable, peut être un bien corporel…

Article 971 C.c.Q. – Accession mobilière

Pierre-Emmanuel MOYSE (Professeur – McGill)

Selon l’adage bien connu en droit civil, l’accessoire suit le principal – le propriétaire du dernier devenant propriétaire du premier (voir 948 CcQ). L’intellectualisation des œuvres nous éloigne de ces règles pluriséculaires, mais un retour à celles-ci peut apporter des éclairages intéressants à ces débats.

La théorie de l’accession est une règle d’attribution de pouvoir, visant à régler des conflits potentiels dans la détermination de la propriété (voir par exemple 971 CcQ). Droit Pacman : une propriété attire à lui et phagocyte d’autres biens. C’est l’exploitation de la valeur d’un objet, valeur provenant de son association à un autre.

Distinguer l’accessoire du principal est plus complexe en matière de biens meubles – la plupart des règles d’accessions étant en effet relatives aux biens immeubles (de Rome à l’article 968 CcQ…). Sans le disque, par exemple il n’y a pas d’accès à l’œuvre.

Affaire TDK en Afrique du Sud : pour empêcher l’importation par un concurrent de cassettes qu’il produisait, TDK entendait utiliser les droits intellectuels de la cassette (marques, droits d’auteur sur l’emballage). L’argument civiliste de l’accession – selon laquelle les droits intellectuels ne sont que des accessoires à l’objet du commerce (la cassette) a été rejeté. La théorie de la licence implicite pourrait avoir des atomes crochus avec celle de l’accession.

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Conférence Droit civil + technos

Jeudi 18 février 2010

Se déroule présentement la Conférence Droit civil + technos, présentée conjointement par la Chaire Jean-Louis Baudouin en droit civil et la Chaire en droit de la sécurité et des affaires électroniques, toutes deux de l’Université de Montréal (plus de détails sur www.gautrais.com). Six panels se succéderont aujourd’hui et demain ; voici un bref résumé du premier, portant sur la protection de la vie privée et les changements qu’y ont apportés les technologies de l’information.

Panel 1 – Vie privée + technologies

Sous la présidence de Jean-Louis Baudouin

Article 2 LPRPSP – Définition de renseignement personnel

Éloise Gratton (Avocate conseil en droit des TI – McMillan)

La notion de vie privée est difficile à cerner et continue d’évoluer : « Right to be let alone » (Warren & Brandeis, 1890), non-immixtion dans la famille, le domicile et la correspondance (Déclaration des droits de l’Homme, 1948) puis contrôle d’un individu sur les informations  le concernant (~1970). Il n’y a pas totale identité entre vie privée et protection des renseignements personnels.

Les divers instruments (lois canadienne et québécois, Directive 95/46) proposent des définitions différentes mais particulièrement similaires. Elles émanent, en fait, des mêmes travaux, sous l’impulsion de l’utilisation grandissante de l’ordinateur et des bases de données informatisées par les administrations et les gouvernements.

Or, qu’en est-il des nouvelles données, telles les adresses IP, les profils, les données de localisation, les puces RFID etc… qui ne sont pas directement associée à une personne définie, mais qui peuvent néanmoins relever du champ de la vie privée ? La définition de RP est-elle trop large ? Avec quelques recoupements, potentiellement toute information peut être associée à une personne identifiable… Trop étroite ? Rappelons-nous de la fuite des données de recherches des utilisateurs de AOL il y a quelques années…

La notion de RP s’étendra-t-elle, d’un « individu identifiable », à un « outil identifiable » ? À partir de quand le renseignement est-il « identifiable » ? Mais enfin – et surtout – comment développer un critère de détermination du caractère raisonnablement « identifiable » d’un renseignement ?

Article 4 LPRPSP – Définition de collecte

Vincent Gautrais (Professeur  – UdM)

Les technologies de l’information ont induit de nombreux changements – notamment une hausse considérable dans la circulation des renseignements personnels. À cet égard, le droit est en retard – en fait, il l’est par essence. Doit-on rédiger de nouvelles lois, ou relire notre vieux droit ? Selon les mots du doyen Carbonnier (« Il faut légiférer en tremblant »), il serait préférable d’interpréter d’abord et de légiférer ensuite – au besoin.

Affaire Note2be (France, 2008). Site similaire à RateMyProfessor, on l’on ne peut que donner des notes, sans pouvoir commenter. S’agit-il d’une collecte ? Il ne semblerait pas. L’opérateur du site Web a-t-il un contrôle sur les données? Réponse négative ici aussi ; selon l’analogie du facteur, celui-ci détient le renseignement sans pouvoir en prendre connaissance. L’opérateur n’a pas la connaissance du caractère possiblement fautif des informations – jusqu’à ce qu’on le porte à sa connaissance.

Enfin, sur la question du consentement, il convient de se demander qui il protège. À l’origine une permission octroyée par la personne visée, le consentement sert dorénavant à surtout à protéger l’opérateur, avec lequel il pourra opposer Le consentement devient pollution et devient distration ; bref, il devient inutile (ça prendrait environ 20h par mois pour lire les politiques de vie privée des sites qu’un internaute consulte habituellement).

Quelques remarques ensuite sur la « jurisprudence Facebook », où sont mis en preuve des éléments relevant de la vie privée d’un individu qu’il a volontairement mis en ligne. Voir la présentation PPT du Pr. Gautrais sur son site Web www.gautrais.com.

Article 13 LPRPSP – Notion de consentement en ligne

Le troisième paneliste, Raymond Doray (Avocat associé – Lavery), n’a pu nous entretenir en raison d’un empêchement

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La signature électronique selon la cour Supérieure du Québec

Mardi 16 février 2010

La cour supérieure vient de rendre une décision intéressante en appel d’un jugement rendu par la Cour municipale dans l’affaire Bolduc c. Ville de Montréal [PDF], dont il a déjà été question sur le blogue de Gautrais. En deux mots, et comme l’écrit le juge, « [13] La solution de l’appel tourne autour de la signification qu’il faut donner au mot «signature» à l’ère des communications sur support électronique. Comme le législateur n’a pas cru bon de définir ce qu’il entendait par “signature”, il y a lieu de recourir aux dictionnaires usuels. »

Après avoir effectué une révision des définitions de « signature », « [18] Le Tribunal est d’avis que l’apposition, par procédé électronique, du nom, prénom, numéro de matricule et numéro d’unité de l’agent de la paix à la section G du constat d’infraction rencontre les exigences du sous-paragraphe h) de l’article 38 (8) du Règlement et constitue une signature au sens des dictionnaires. »

Le tribunal poursuit :

« [19] De plus, cette mention rencontre également les exigences du sous-paragraphe c) de l’article 38(8) du Règlement. Il était inutile de répéter deux fois la même information.

[20] En effet, l’agent Pascal ne s’est pas contenté d’inscrire que son nom (sa signature). Il est allé plus loin et a ajouté des éléments qui font que sa signature est unique. L’ajout de son numéro de matricule et de son numéro d’unité a rendu sa signature distinctive en ce qu’elle permet au défendeur d’individualiser, sans doute possible, l’agent qui a attesté les faits mentionnés au constat d’infraction. L’ajout du matricule et du numéro d’unité constitue le «code de validation» de sa signature. En effet, il n’y a qu’une personne qui peut, au PVM, signer un document, Gagnon Pascal, matricule 1676, unité 429.

[21] Il faut également garder à l’esprit l’objet de la loi. Cette signature est requise afin de permettre au défendeur de s’assurer de l’identité de la personne qui lui décerne le constat d’infraction et qui a constaté les faits qui y sont relatés afin de pouvoir l’assigner s’il le désire. En l’espèce, l’information est complète et permet au défendeur d’identifier la personne à assigner. »

Bien que nous partagions les conclusions de la cour, nous nous permettons ici de noter qu’il est dommage, pour ne pas dire triste, que le tribunal se soit penché sur des dictionnaires afin de définir la notion de signature plutôt que de faire appel à la Loi concernant le cadre juridique des technologies.

Encore une fois, je ne peux que soupirer en voyant la sempiternelle conclusion des jugements qui effleurent les documents technologiques:

“[22] Il ne faut également pas perdre de vue que le motif invoqué par l’appelant relève de la forme et que celle-ci doit s’incliner devant le fond comme le rappelle si bien les auteurs Lebel et Roy:

«À l’instar du Code de procédure civile, le Code de procédure pénale fait l’objet d’une interprétation généreuse. Les tribunaux y font prévaloir la substance sur la forme, écartant ainsi le formalisme d’autrefois.»

[23] Accueillir l’appel ferait triompher la forme sur la substance alors que l’appelant n’a pas démontré que ce prétendu vice de forme lui cause un quelconque préjudice.”

Et si l’appelant avait demandé, en première instance, d’obtenir copie de l’original afin qu’il lui soit possible d’en vérifier l’intégrité comme le prévoit l’article 6 de la Loi Concernant le Cadre Juridique des Technologies de l’Information?

L’intégrité du document est assurée, lorsqu’il est possible de vérifier que l’information n’en est pas altérée et qu’elle est maintenue dans son intégralité, et que le support qui porte cette information lui procure la stabilité et la pérennité voulue.

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Michelle Blanc et le Droit International du Web

Samedi 6 février 2010

Dans le cadre de sa chronique à Lab VOXtv, Michelle nous propose une incursion dans son utopie relative à un cadre juridique international pour le web. Comme le mentionne l’un des commentateurs sur son blogue, peut-être est-il préférable que cela demeure le Far West?

Lab VOXtv – Chronique : Le Cadre juridique du Web

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La preuve électronique (e-Discovery) en Ontario

Lundi 11 janvier 2010

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Depuis le début de janvier, 2010, le Ministère du Procureur Général d’Ontario annonce sur son site Internet des “Modifications apportées aux Règles de procédure civile.” Vous êtes invité également à lire un article là-dessus (en anglais) publié par Ledjit ailleurs sur notre site, ou bien sur SLAW.ca, là où ça a aussi été publié.

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