Celle-ci visait à expliquer les règles applicables à la numérisation de substitution, i.e. à la numérisation d’originaux, ou de copies en tenant lieu, suivi de leur destruction. En voici le contenu:

Le très nouveau Règlement sur la comptabilité et les normes d’exercice professionnel des avocats entrera en vigueur le 8 juillet prochain. Il remplacera notamment le Règlement sur les normes de tenue des dossiers et de domicile professionnel des avocats, dont il reprend ou adapte certaines dispositions. Ainsi, l’article 11 de ce dernier règlement:

«11. Le domicile professionnel de l’avocat comporte une adresse civique et doit être facilement repérable, au moyen d’une enseigne ou autrement, être muni d’un télécopieur et être accessible par téléphone dont le numéro est indiqué à son nom, à celui de son employeur ou à celui de la raison sociale de son étude, dans l’annuaire téléphonique accessible à ses clients.»

devient

«3. Le domicile professionnel de l’avocat comporte une adresse civique et doit être facilement repérable, au moyen d’une enseigne ou autrement. Il doit être muni d’un téléphone dont le numéro est indiqué à son nom, à celui de son employeur ou à celui de la raison sociale de son cabinet, dans l’annuaire téléphonique de sa région, et accessible par télécopieur.

L’avocat doit avoir accès à un ordinateur à son domicile professionnel et posséder une adresse de courrier électronique professionnelle établie à son nom.» [à noter que ce dernier alinéa entrera en vigueur 2 ans après le Règlement]

Si, maintenant, nous allons faire un tour du côté de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information, qui nous apprend, à la base, qu’un document est valable qu’importe son support – papier ou électronique, nous retrouvons une disposition interprétative tout à fait à propos (mais dont l’absence n’aurait pas changé quoi que ce soit non plus) :

«71. La notion de document prévue par la présente loi s’applique à l’ensemble des documents visés dans les textes législatifs, que ceux-ci y réfèrent par l’emploi du terme document ou d’autres termes, notamment acte, annales, annexe, annuaire, arrêté en conseil, billet, bottin, brevet, bulletin, cahier, carte, catalogue, certificat, charte, chèque, constat d’infraction, décret, dépliant, dessin, diagramme, écrit, électrocardiogramme, enregistrement sonore, magnétoscopique ou informatisé, facture, fiche, film, formulaire, graphique, guide, illustration, imprimé, journal, livre, livret, logiciel, manuscrit, maquette, microfiche, microfilm, note, notice, pamphlet, parchemin, pièce, photographie, procès-verbal, programme, prospectus, rapport, rapport d’infraction, recueil et titre d’emprunt.»

Cette disposition souligne l’aspect parapluie de la LCCJTI : elle est fondamentale en ce qu’elle s’applique à toutes les autres lois – et à tous les règlements. Dont le Règlement sur la comptabilité et les normes d’exercice professionnel des avocats.

Un avocat pourrait-il satisfaire à son obligation déontologique en étant référencé sur Internet ? Tout porte à croire que c’est le cas. Cette obligation origine d’une époque où la meilleure façon de référencer les avocats et de faire connaître leur existence au public était de s’assurer que leurs coordonnées figurent dans un annuaire téléphonique.  Il aurait été particulièrement onéreux pour le Barreau du Québec de se charger lui-même de faire parvenir un exemplaire d’un annuaire de ses membres, dans tous les foyers québécois, à chaque année. Or, c’est maintenant le cas avec le Bottin des avocats du Barreau du Québec – et c’est très efficace. En plus d’être à jour presque en temps réel.

Le Règlement établit un strict minimum en matière de pratique de la profession. Pour aller plus loin encore, l’avocat peut facilement s’inscrire à de nombreux autres répertoires et annuaires en ligne, sectoriels ou régionaux, voire même avoir un site Web à son nom où il peut offrir une foule d’information à de potentiels clients. Ceux-ci n’auront jamais eu autant la possibilité de bien choisir et de connaître leur avocat avant de le contacter par téléphone !

Ou par courriel (dans deux ans).

Merci de votre accueil et de votre attention ; ce fut un grand plaisir que de vous entretenir sur le sujet !

« If it is law, it will be found in our books. If it is not to be found there, it is not law »

(Entick v. Carrington, [1558-1774] All E.R. Rep. 41 (1765 ; Lord Camden), paraphrasé dans M. Ethan Katsh, The Electronic Media and the Transformation of Law, Oxford University Press, New York, 1989, p. 34)

Suivant cette remarque fondatrice, on ne pouvait que craindre le pire ! Vérification faite, nous nous devons de le souligner : la  Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information existe encore et  les rumeurs au sujet de son abrogation sont grandement exagérées. C’est toujours rassurant de voir que l’un de ses outils de travail existe toujours.

En effet, c’est avec une certaine surprise que nous avons constaté que la plus récente édition du Code civil du Québec publié chez Yvon Blais omet d’inclure la LCCJTI dans les lois connexes en annexe de l’ouvrage. Nous reconnaissons que le célèbre Code frôlait la cubicité ces dernières années et qu’un nettoyage des lois connexes pouvait être nécessaire. Nous nous interrogeons plutôt sur la pertinence d’évacuer la LCCJTI… Elle n’occupait que 22 pages (autant dans la version anglaise) dans l’édition de 2005-2006. Mea culpa, c’est l’édition la plus récente que j’avais – quelqu’un saurait dire à quand remonte le premier oubli ?

Déjà difficilement accessible, méconnue des avocats et des juges, mais pourtant capitale en droit de la preuve et en responsabilité civile, la Loi se voit ainsi évacuée du Code qu’achètent les étudiants qui commencent leur formation en droit et qui ne peuvent, bien entendu, en deviner l’existence. Quant aux praticiens feuilletant les articles 2837 à 2842 C.c.Q. au livre De la preuve, ils ne peuvent suivre les renvois qui y sont faits (la question de savoir pourquoi toutes les dispositions de la LCCJTI relatives à la preuve n’ont pas été intégrées au Code civil est, justement, une toute autre question (PDF)…) Pis encore, les dispositions de la LCCJTI relatives à la responsabilité civile ne font l’objet d’aucune référence au C.c.Q. et deviennent invisibles.

Pour une loi entrée en vigueur un premier novembre, il semble que ce soit encore l’hiver pour la LCCJTI… même après près de 10 ans…

Reçu: de l’assistante d’une avocate qui convoquait une rencontre de comité public:

Les informations contenues aux présentes sont de nature privilégiée et confidentielle.  Elles ne peuvent être utilisées que par la personne à qui elles sont destinées.  Si la personne qui reçoit la présente n’est pas le destinataire désigné, elle est priée de noter qu’il est strictement défendu de divulguer, de distribuer ou de copier ce message.  Si ce message ne vous est pas destiné, veuillez nous en aviser immédiatement par téléphone ou par courriel et nous retourner l’original par la poste.
Merci de votre collaboration. [nos soulignements]

Il est particulièrement intéressant de voir à quel point le courriel a mis au monde un marché pour l’inspection professionnelle dans le domaine de l’exercice illégal de la profession d’avocat, avec preuve irréfutable à l’appui!

Par contre, et c’est là où j’ai dû changer mon pantalon, j’adore l’idée de retourner l’”original” d’un courriel par la poste… sans même en demander la destruction!

Sous la présidence de Benoît Moore

Article 2837 C.c.Q. – Écrit technologique

Patrick GINGRAS (Avocat – Ministère de la Justice – Québec)

Selon 2837, l’écrit est un moyen de preuve qu’importe la nature du support, à moins que la loi n’impose un support spécifique. (Voir Lefebvre c. Giraldeau et Vandal c. Salvas)

Un document est constitué d’information portée par un support (3 LCCJTI). C’est l’ensemble qui permet de le qualifier d’élément de preuve. La décision Solmax-Texel vient dire que le support peut être en lui-même un élément matériel (peut-être erroné). Le document est dit technologique lorsque son support fait appel à ces technologies.

Équivalence fonctionnelle : permet le libre choix du support pour autant que l’information soit la même, que l’intégrité soit assurée et que les règles de droit les régissant soient les mêmes. (Voir Mont-Royal (Ville) c. Saleh, 2009 QCTAQ 2914 (CanLII)

L’intégrité se définit à l’article 2839 : possibilité de vérifier que l’information n’est pas altérée, maintien de l’intégrité et stabilité et pérennité du support. L’intégrité garantit la valeur juridique du document (5 LCCJTI).

7 LCCJTI et 2840 CcQ ne sont qu’une dispense d’intégrité pour le support seulement. L’article 33 LCCJTI quant à lui crée vraiment une présomption d’intégrité pour certains documents.

Décision Bolduc c. Ville de Montréal (2010, QCCS) :

Critiquable : le juge se réfère au dictionnaire plutôt qu’à la loi. Ce qui est d’intérêt est que le juge, sans citer 2827, réfère aux fonctions de la signature lorsqu’il analyse la signature de l’agent de police. Celle-ci est individualisée. Malgré son défaut, il s’agit d’une décision intéressante pour débuter le développement de la notion de signature électronique.

À voir : Vincent GAUTRAIS et Patrick GINGRAS, « La preuve d’un document technologique », mai 2010, Cahiers de propriété intellectuelle.

Article 2860 C.c.Q. – Original technologique

Claude MARSEILLE (Avocat associé – Blakes)

La règle de la meilleure preuve dans un monde virtuel

La règle de la meilleure preuve se conçoit aisément dans le monde papier. Quoique… Sa portée véritable est l’objet de débats. La règle de l’art. 2860 CcQ n’est en fait que la règle de la nécessité de l’original de l’écrit (elle n’a pas application pour les éléments matériels de preuve). Ainsi, la partie qui invoque un écrit doit produire soit l’original ou une copie qui « légalement en tient lieu ». Il s’agit d’une source primaire – on exclut toute preuve secondaire (témoignagne, copie (autre qu’une copie qui légalement en tient lieu)).

Impossibilité de produire l’original ou copie QLETL : perte ou destruction, en possession d’un tiers ou de la partie adverse, impossible par sa nature même (inscription sur un mur) ; malgré la bonne foi et la diligence : preuve par tous moyens.

Fondements : l’original doit pouvoir être soumis à l’inspection de la partie adverse ou du tribunal ; établir avec la plus grande précision son contenu ; méfiance envers le témoignage et la copie. Le document original constitue la preuve primaire, à l’opposé de la copie ou du projet de document. L’original est la copie papier signée et envoyée au destinataire.

Pour avoir une copie qui puisse légalement tenir lieu de l’original, il doit y avoir une disposition statutaire habilitante. Cette copie peut suppléer au titre original sans devoir justifier de l’absence de celui-ci. Exemples : copie certifiée d’une loi, copie d’un acte authentique ou semi-authentique ET copie résultant d’un transfert (2841 et 2842).

Ces derniers articles modernisent le régime alors applicable aux documents microfilmés, qui imposait aussi une documentation du transfert. Celle-ci doit être jointe aux documents transférés. L’original peut ne pas être détruit – la copie résultant du transfert pouvant valoir à l’original.

Quelle est donc la preuve primaire d’un document technologique ? Original du document technologique. Probablement le fichier Excel, bien plus que sa version imprimée vidée des formules et de métadonnées pertinentes.

En conclusion, dans la « vraie vie », la LCCJTI est loin de la pratique. En effet, l’article 2860 n’est pas d’ordre public ; aveu ou renonciation expresse ou tacite ; règle de la proportionnalité du Cpc.

C.p.c. – Preuve électronique + procédure

Dominic JAAR (Avocat – Ledjit Inc.)

Du fait de l’étroit lien entre le conférencier et ce présent blogue (de même qu’avec l’auteur de ces lignes…), nous renvoyons directement à la substantielle présentation PPT, disponible sous peu sur ce site.

Sous la présidence de Pierre Trudel

Article 1457 C.c.Q. – Responsabilité et diffamation

Patrice DESLAURIERS (Professeur – UDM)

La diffamation

Trame de fond : « La fraude et la transmission d’information fausse ou trompeuse au moyen d’internet : du vieux vin dans de nouvelles outres » (Stéphane Rousseau)

Opposition de 2 droits fondamentaux : la réputation et la liberté d’expression. Internet multiplie les occasions de diffamer et la rapidité de la diffusion est marquante. La diffamation s’est démocratisée : plus de personnes peuvent diffamer et plus de personnes peuvent en être victimes (RateMyProfessor, RateMyDoctor, blogues, groupes Facebook médisants, etc..)

Diverses situations pouvant constituer de la diffamation :

1^e cas : dire des choses fausses alors qu’on les sait fausses;

2^e cas : dire des choses fausses sans faire de vérifications

3^e cas : propos véridiques mais défavorables, émis alors qu’il n’y avait pas intérêt à les révéler (Prud’homme c. Prud’homme, [2002] 4 R.C.S. 663) Pas besoin d’une preuve par sondage : on applique un critère objectif (personne raisonnable) dans la détermination du caractère diffamatoire du message.

Qui peut être tenu responsable ?

-L’auteur : A. c. B., 2009 QCCQ 14676 : une enquête a permis de faire le lien entre l’IP et l’ex qui avait créé une fiche factice et diffamatoire à l’encontre de son ancienne collègue.

- Fondation du cancer c. Patenaude, 2006 QCCA 1554: En raison de sa profession, le journaliste est un professionnel et à cet égard sera jugé plus sévérement. Quid pour le simple citoyen qui rapporte une nouvelle ou qui commente sur l’une ? On juge le médecin généraliste comme un spécialiste lorsqu’il agit comme tel… Nous n’en sommes pas là avec les blogueurs (votre humble serviteur en est ravi).

- Parents, selon 1459. Exonération possible avec preuve de bonne éducation et bonne surveillance. Les critères du droit commun trouvent application sans trop de difficultés.

- L’employeur ? Trois critères de 1463 ; le second : l’employé a-t-il agi dans l’exercice de ses fonction ? Il n’agit pas au bénéfice de son patron… Axa Assurances inc. c. Groupe de sécurité Garda inc., 2008 QCCA 6087, ¶59 et 111 : application (ou presque) d’une règle de common law selon laquelle une entreprise qui crée ou accroit un risque par ses activités assume les coûts généralement prévisibles de cette activité. Mais c’est Havre des Femmes inc. c. Dubé, [1998] R.J.Q. 346 (QCCQ) qui s’applique, le critère n’est pas le risque mais bien le bénéfice de l’employeur.

Critères d’évaluation des dommages :

Il y en a plusieurs, mais notons principalement, car ils sont plus précisément affectés sur Internet, l’ampleur de la diffusion. Diffamation d’un tiers dans un courriel envoyé à une seule personne : 200$. C’est peu, mais ça peut aussi monter vite ! Identité et crédibilité des défendeurs : se faire diffamer sur un blogue est différent de se faire diffamer dans la presse écrite. Quant à la crédibilité des internautes, disons qu’il y a une grande variabilité…

Injonction :

Rawdon c. Leblanc, ¶44: injonction interlocutoire. Utilisation abusive par des individus anonymes ; Béton St-Hubert c. Kijiji, 2009 QCCS 5676 : refus de l’injonction interlocutoire car les informations ne sont pas nécessairement diffamatoires ; ne cite pas Rawdon.

Article 22 LCJTI – Responsabilité et intermédiaires

Vicken PATANIAN (Avocat – Liban)

L’article 22 LCCJTI  (activités et responsabilités des intermédiaires de service) s’inscrit dans la continuité du DMCA et de la Directive européenne ; déresponsabilisation des intermédiaires. En effet, à l’époque de ces outils, le Web était statique. Les services visés par l’art. 22 sont ceux de conservation et de référence : les rôles sont clairs. Or, depuis, le Web a grandement évolué, les rôles se sont diversifiés et surtout, les frontières entre ceux-ci sont devenues flous.

Comment qualifier la faute (1457 à 1469) de l’intermédiaire ? Il ne s’agit pas de la faute d’autrui, cela ne peut relever que de la responsabilité personnelle. La réception d’un document diffamatoire, parmi des milliers d’autres et dans le cadre des activités courantes de l’entreprise, est-elle fautive ? Le régime québécois suit alors la voie des régimes états-uniens et européen, basés sur la détermination de la faute et non sur le dommage.

Imputation de la connaissance du caractère fautif : comment, selon qui et sous quelles modalités ? Agir promptement : quel critère de vitesse ?

Avec le web 2.0, nouvelle dimension. Les prestataires de services voient leurs rôles se diversifier et deviennent partie prenante. Ce ne sont plus de simples  hébergeurs au rôle transparent. En France, la jurisprudence va dans tous les sens. Il y a de nombreux textes (LCEN (2004), loi relative à la liberté de communication). Les prestataires sont à l’occasion hébergeurs neutres ou parties prenantes (voir Ebay).

En bref, les modèles d’affaires dépassent rapidement les règles de droit.

Article 34 LCJTI – Responsabilité et sécurité

Nicolas VERMEYS (Avocat – CRDP – UDM)

L’article 34 LCCJTI ne crée pas d’obligation de sécurité. C’est l’article 25 qui le fait (voir Chambre de l’assurance de dommages c. Kotliaroff), de même que l’article 26 (« triade CIA » : confidentialité, intégrité, accessibilité). L’article 34 ne vise que la préservation de la confidentialité lors de la transmission. L’article 25 imposerait, selon toute logique, implicitement l’obligation de confidentialité tout au long du cycle de vie.

Qu’est ce qu’un renseignement confidentiel ? Il ne s’agit pas que de renseignements personnels (voir art. 20 (2)). La notion de RC est plus englobante. Elle est difficile à cerner, mais « I know it when I see it ».

Voir :

Sophier Rompré, La surveillance de l’utilisation d’internet au travail, 2009, p. 31, citant les critères dans Pharand Ski c. Alberta, 1991 CarswellAlta 85 (ABQB)

Loi sur les télécommunications art. 39

Les RC visés par 34 LCCJTI sont ceux qui sont déclarés tels quel par la loi. Environ 80 lois québécoises mentionnent la confidentialité, mais peu à des fins de qualification des renseignements.

Quatre catégories générales de RC :

- Par nature (identifiés par la loi, ex. les renseignements relatifs aux électeurs, procédés industriels)

- Selon l’interlocuteur (renseignements fournis à l’avocat)

- Selon le contexte de la communication (ex. par obligation législative (fisc))

- Selon le contexte de leur conservation (ex. dossier médical)

–> Généralement, RC = RP + secrets & procédés industriels

Quel est donc l’impact des TI sur l’article 34 ? Pas vraiment, finalement… Ce qui est nouveau, en fait, c’est le 2^e alinéa : l’obligation de documentation à des fins probatoires.

Sous la présidence de Didier Lluelles

Article 2085 C.c.Q. – Contrat de travail + technos

Karl DELWAIDE (Avocat associé – Fasken Martineau)

Internet et contrat de travail : Enjeux et solutions

1- Où s’arrête la tolérance et où commence la sanction en matière d’utilisation des TI en milieu de travail ?

« L’accès entraîne les excès » : les employés ont la possibilité d’utiliser leurs postes à des fins personnelles, jusqu’à impact sur leur prestation de travail. Cependant, tous les milieux de travail ne sont pas équivalents et certains ont (et doivent) avoir des règles plus strictes, dépendamment des domaines et des types d’emplois

Deux critères généralement utilisés :

Durée : Notion de « vol de temps ». Décision Bourassa et La Tuque : 90 minutes par jour ; Syndicat des employés municipaux de Beloeil et Ville de Beloeil : 3h d’utilisation personnelle par jour. Dans les deux cas, congédiement sans progression des sanctions et existence d’une politique.

Nature : sanctions même si l’utilisation est d’une durée moins longue (ex : consultation de matériel pornographique ou exploitation d’une entreprise personnelle à l’aide du matériel informatique de l’employeur.

Même en l’absence d’une interdiction claire, le gros bon sens doit prévaloir, selon certaines sanctions arbitrales.

Facteurs aggravants et atténuants :

- Haut degré d’autonomie et grande confiance de la part de l’employeur emmènent une sanction plus sévère de l’usage personnel;

- Ancienneté et dossier disciplinaire;

- Impact sur la qualité du travail de l’employé;

- Existence d’une politique encadrant le comportement;

- L’honnêteté et bonne foi de l’employé sont déterminantes;

- Comportement de l’employé lorsqu’on lui a fait le reproche (ex : le fait de cacher ses traces…)

Ces critères sont constants dans la jurisprudence ; les TI ne font que forcer leur réactualisation.

2- Y’a-t-il lieu d’établir une politique d’utilisation et quelles en seraient les grandes lignes ? (hint : oui)

Absence d’une politique, peut entrainer des comportements non sanctionnés. Affaire Ciba : incertitude quand à l’application d’une politique.

Risques issus des publications facilitées par le Web 2.0 : responsabilité de l’employeur ; diffamation lorsque l’employeur exploite un blogue, un babillard, etc…(voir Lemay c. Dubois, CQ 2005) ; atteinte à la réputation de l’entreprise. Dans tous les cas, il y a application du devoir de loyauté de l’employé : celui-ci agit-il au bénéfice de l’employeur ?

Contenu de la politique d’usage : 1- interdictions : rappel que l’utilisation est limitée à l’exécution des fonctions (tolérance possible ; bien baliser). Liste précise d’interdictions. Rappeler les obligations relatives à la confidentialité des informations. Prévoir les sanctions. Mention à l’effet qu’il n’y a pas d’expectative de vie privée. Protection du système et des ressources informatiques par l’employeur. Faire appliquer la politique. Information aux employés (rappels périodiques, avis, geste positif d’acceptation de la part de l’employé…). Moyens de surveillance raisonnables et d’application uniforme ; gradation des moyens de surveillance au besoin.

Article 2098 et s. C.c.Q. – Contrat de services + technos

Marc TREMBLAY (Avocat associé – Ogilvy Renault)

Impact des technologies sur les contrats de service – Le cas des contrats d’impartition

Existe-t-il un droit des TI ? Prenons la question à revers : les TI nous emmènent à revoir certaines règles de droit sous un nouvel angle, et permettent de réunir divers pans de droit auparavant distincts… Ceci étant, le contrat de service ne semble pas affecté par les changements technologiques.

Qu’en est-il des contrats d’impartition (« outsourcing » et « off-shoring ») ? Il n’y a pas d’impact des TI à cet égard. Il s’agit de délocalisation de services de l’entreprise ; de nos jours, le « cloud-computing » permet de faire sortir les logiciels des locaux. Du contrat de licence du logiciel nous passons à une logique de « logiciel sous forme de service » (« software as a service » ; SAAS). Le contrat de service passe de « statique » à « dynamique » ; assurer des phases transitoires ; gérer contractuellement l’externalisation des procédés critiques de l’entreprise (sécurité, interfaces (par exemple quant à la circulation transfrontière des renseignements personnels), PI)…

Sujets traités dans une convention d’impartition : droit nouveau ? Tout porte à croire que non… Ceci étant, il arrive que « de nouvelles questions se posent plus fréquemment qu’auparavant »…

Article 2389 C.c.Q. – Proposition d’assurance + technos

Bertrand PAIEMENT (Avocat associé – Lapointe Rosenstein Marchand Melançon)

La proposition électronique

En 2007, aucun assureur ne concluait de contrats en ligne. La « nature de la bête » est en cause. Il y a, dans le contrat d’assurance, relativement peu d’interactions entre l’assureur et l’assurée – en fait, sauf en cas de sinistre. La proposition est la seule occasion pour l’assureur d’évaluer le risque. Sur internet, il n’y a pas d’intervention d’agent ou de courtier : il n’y a, en fait, que le formulaire et le clavier.

L’assureur est, en quelque sorte, à la merci de ce que veut bien lui indiquer le preneur.

- 2409 CcQ relativement aux déclarations de l’assuré normalement prévoyant

- Bergeron c. Lloyd’s, 2005 QCCA 174, ¶28 et 29. Si les questions sont trop précises, une personne raisonnable peut conclure que seuls les actes visés intéressent l’assureur ; l’obligation générale de divulguer a été modulée par l’assureur.

- Voir aussi Wawanesa c. GMAC, 2005 QCCA 197, ¶40 et Aviva c. Dubé, 2007 QCCA 1117, ¶18, 19, 22, 26 et 29

Mais l’assureur pourrait profiter de la propension de l’internaute à souvent révéler de nombreuses informations (« profiter du contexte ‘anonyme’ » et aller chercher plus d’information de la part de celui qui en a à donner sans pour autant « agresser » celui qui n’a rien à dire et pour qui un long formulaire serait rébarbatif. L’utilisation d’un document électronique qui élève la compréhension du preneur peut s’avérer fort efficace :

Compartimenter les informations demandées (rens. nominatifs, risques matériels, risques moraux)

Liens hypertextes menant à un glossaire pour aider à définir les termes

Listes déroulantes

Questions additionnelles s’affichant selon les réponses déjà données

Offrir de converser avec un agent au besoin

Confirmation finale

Intégrer le tout dans un document final et confirmer par l’envoi du document par courriel

Il y a ainsi évacuation des risques soulevés par 2413 CcQ (ouverture à la preuve testimoniale pour contester la correspondance entre les déclarations et ce qui a été inscrit par le courtier) lorsque le formulaire est strictement encadré et structuré – ce que permet beaucoup mieux le formulaire électronique que le courtier ou l’agent.

Sous la présidence de Vincent Gautrais

Article 1379 C.c.Q. – Contrat d’adhésion en ligne

Véronique WATTIEZ-LAROSE (Avocate associée – McCarthyTétrault)

Presque tous les contrats conclus en ligne peuvent être qualifiés de contrats d’adhésion en raison de l’environnement dans lequel ils sont conclus. L’Internet est à cet égard un contexte particulier. Les achats sont généralement faits rapidement ; le degré d’attention aux clauses contractuelles est plutôt limité. Il doit en être tenu compte par les marchands. Il doit se créer un rapport de confiance – d’ailleurs, il serait intéressant de voir des statistiques sur la proportion des achats en lignes faits auprès de marchands ayant pignon sur rue…

Quant aux critères de qualification du contrat d’adhésion. L’instantanéité et la facilité de conclusion des contrats évacuent toute possibilité de discussion, dans un contexte consommation de masse en ligne. Effets principaux de la qualification de contrat de consommation : application des articles 1435 à 1437.

1435 : clause externe = clause figurant dans un document distinct de la convention principale, réputée en faire partie par l’effet d’une clause de renvoi. Voir la décision Dell : les termes et conditions de vente faisaient l’objet d’un hyperlien au bas des pages, et n’est pas un passage obligé dans le processus d’achat. Il est espéré que la décision, fort critiquée, ne vienne pas abaisser le niveau de diligence des marchands envers leurs cocontractants.

1436 : clause illisible ou incompréhensible. Pas de définition non plus. C’est au marchand de veiller à l’intelligibilité de ses contrats. Il ne s’agit pas tant d’une question de droit que d’une question de respect envers ses clients.

1437 : clause abusive : celle qui est excessive et déraisonnable, qui dénature le contrat.

Défis causés par les contrats d’adhésion :

- Mettre en place des mécanismes assurant une formation valide des contrats – architecture des sites Web.

- Textes clairs courts et concis

- Équilibre contractuel.

Article 54.1 et s. L.p.c. – Contrat de cyberconsommation

Yannick LABELLE (Avocate – Union des consommateurs)

Les contrats à distance constituent le cœur du projet de loi 48 et des modifications de 2006 à la LPC. Les dispositions antérieures relatives aux contrats à distance étaient souvent bafouées et difficiles d’application. Les modifications ont été motivées par le désir du législateur de moderniser la loi et de considérer la nouvelle réalité du commerce électronique.

Selon l’article 54.1 LPC, le contrat à distance est celui conclu alors que les parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, et précédé d’une offre par le marchand.

Les articles 54.1 à 54.16 établissent un nouveau processus contractuel. Cette processualisation entraîne une meilleure protection du consommateur. On minimise le déséquilibre entre le consommateur et le commerçant, accru par la distance. Ils s’appliquent pour les contrats conclus par fax, téléphone, internet, indistinctement…

Formalisme informatif : on exige la divulgation de 23 éléments avant la conclusion du contrat (54.4 LPC), ce qui peut être un peu laborieux lors de contrats conclus par téléphone (un règlement d’application vient régler le problème) ou par cellulaire (« m-commerce »).

54.5 : possibilité expresse pour le consommateur de refuser ou d’accepter la proposition et d’en corriger les erreurs. Formation du contrat à 54.6. Période post-contractuelle : obligation de transmettre copie du contrat conclu (54.7), dans les 15 jours, droit de résolution (54.8 et 54.9), obligation de remboursement (54.13) et rétrofacturation (54.14 à 54.16). Sur la rétrofacturation, on déplore que cela ne s’applique qu’aux paiements par carte de crédit (contrairement à l’Ontario)

Lacunes/réserves : l’application du principe de neutralité technologique impose la même approche à des situations différentes. Cela force la création d’exemptions ad hoc (ex : machines distributrices, cabines téléphoniques, etc.. (voir l’article 6 du règlement d’application)).

Nouvelles réalités : usage répendu de contrats de cuversonsommation par les mineurs, évolution rapide de la technologie et des modes de conclusion des contrats ; apparition de nouveaux modes de paiements (Paypal, paiements par téléphone cellulaire. Toutes ces réalités vont tester les dispositions de 54.1 à 54.16.

Article 1564 C.c.Q. / 54.13 et s. L.p.c. – Rétrofacturation

Marc LACOURSIÈRE (Professeur – Laval)

La carte de crédit, qui est le mode de paiement le plus utilisé en ligne, n’est pas le seul mode de paiement ayant existé – pensons aux « cybercash » et autres initiatives au début des Internets, ce qui s’apparente à la situation où les banques privées délivraient leur propres billets de banque, avant que la Banque du Canada ne prenne l’émission de l’argent sous sa responsabilité.

Le consommateur peut-il opposer aux fournisseurs de crédit ce qu’il peut opposer au marchand, dans les cas où celui-ci est difficile d’accès (en ligne, à l’étranger…). Le paiement devient final dès que l’ordre de paiement quitte la chambre de compensation. Avant, il s’agira d’envoyer un contrordre, ensuite, c’est de la rétrofacturation. La rétrofacturation est une pratique courante dans les contrats de cartes de crédit et est de très faible coût pour l’institution financière.

(On invite le lecteur à consulter la (très) substantielle présentation PPT sur le site www.gautrais.com.)

En conclusion, sur la qualité de nos lois de protection du consommateur, l’amélioration doit provenir du côté de l’information et de l’éducation des consommateurs ; quant à la rétrofacturation, il est préférable qu’elle soit encadrée et non pas d’application tous azimuts.

Sous la présidence de Stefan Martin

Article 947 C.c.Q. – Droit d’auteur: propriété ou droit d’usage?

Valérie-Laure BENABOU (Professeure – Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines – France)

La qualification de ce qu’est le droit d’auteur est un débat séculaire, complexe, et qui existe en fait depuis la naissance du droit d’auteur. Il oppose les promoteurs de la propriété physique et les promoteurs de la propriété intellectuelle (l’auteur, par exemple, ne peut s’opposer à la destruction d’un exemplaire de son œuvre). Entrent aussi dans le débat les promoteurs d’une idée selon laquelle il s’agit d’établir un monopole sur un marché (un « droit de clientèle »), ainsi que les détracteurs de la propriété, selon laquelle l’exclusivité associée au droit d’auteur est contre-productive.

L’approche de la propriété a été retenue (voir la citation de Le Chapelier « La plus sacrée, la plus légitime […] la plus personnelle de toutes les propriétés, est l’ouvrage fruit de la pensée d’un écrivain). Dans sa décision du 27 juillet 2006 (2006 540 DC) portant sur la DADVSI, le Conseil constitutionnel reconnaît que la propriété a évolué pour englober de nouveaux objets. C’est une propriété « d’utilité générale », disait Victor Hugo ; bref, une propriété différente.

S’agit-il, dès lors, d’une propriété au sens du droit civil ? Le droit d’auteur n’est pas perpétuel, souffre diverses exceptions et n’est donc pas absolu, est moral et non réel et ne porte pas sur un objet matériel mais bien sur une œuvre immatérielle…L’exclusivité ne découle que de l’effet de la loi. Ainsi, au sens du droit civil, toutes les caractéristiques du droit de propriété ne sont pas rencontrées. Mais dans une acception plus vaste, par exemple en référence au droit de propriété de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789.

On voit naître des contre-modèles (libre, GPL, Art libre, Creative Commons). S’agit-il d’un négation ou d’une inflexion à la propriété ? Il y a (ré)émergence d’une logique de « commons » de biens mis en partage, non-rivaux et non-« excludable ».

Article 947 C.c.Q. – Notion de biens virtuels

Stéphane GILKER (Avocat associé – Fasken Martineau)

Les biens virtuels peuvent-ils se qualifier de « bien » au sens du Code civil ? Ces objets proviennent de mondes virtuels tels World of Warcraft ou Second Life. Ils sont collaboratifs, persistants (ils existent même en l’absence du participant) et permettent généralement, le contrôle exclusif des objets virtuels par les participants. Le code (au sens dont en parlait Lawrence Lessig) remplace le droit d’auteur ou les contrôles physiques d’accès.

On retrouve donc une capacité d’appropriation des objets virtuels, et donc la création d’une valeur découlant de leur rareté. Les objets sont généralement créés par les participants, à l’aide des logiciels de l’opérateur  du monde virtuel. La représentation de cet objet est la même pour tous les participants – les informations relatives à l’objet sont uniques et sous l’entier contrôle de l’opérateur.

Si le mot « bien » n’est pas défini au CcQ, les Commentaires du Ministre de la justice nous indiquent qu’un bien est 1-une chose, 2- appropriable (913 CcQ) et 3- ayant une valeur économique. Ces conditions peuvent être remplies dans certaines circonstances par les objets virtuels. Un objet virtuel, s’il est un bien, ne peut qu’être un bien meuble. Il peut être corporel, si l’on travaille suffisamment l’article 906 CcQ (de l’énergie sous le contrôle et au service de l’être humain).

L’objet virtuel serait plus plausiblement un bien incorporel. En effet, cela ne serait pas que les droits qui seraient des biens incorporels – la cour d’appel du Québec a déjà reconnu qu’un savoir-faire, appropriable, peut être un bien corporel…

Article 971 C.c.Q. – Accession mobilière

Pierre-Emmanuel MOYSE (Professeur – McGill)

Selon l’adage bien connu en droit civil, l’accessoire suit le principal – le propriétaire du dernier devenant propriétaire du premier (voir 948 CcQ). L’intellectualisation des œuvres nous éloigne de ces règles pluriséculaires, mais un retour à celles-ci peut apporter des éclairages intéressants à ces débats.

La théorie de l’accession est une règle d’attribution de pouvoir, visant à régler des conflits potentiels dans la détermination de la propriété (voir par exemple 971 CcQ). Droit Pacman : une propriété attire à lui et phagocyte d’autres biens. C’est l’exploitation de la valeur d’un objet, valeur provenant de son association à un autre.

Distinguer l’accessoire du principal est plus complexe en matière de biens meubles – la plupart des règles d’accessions étant en effet relatives aux biens immeubles (de Rome à l’article 968 CcQ…). Sans le disque, par exemple il n’y a pas d’accès à l’œuvre.

Affaire TDK en Afrique du Sud : pour empêcher l’importation par un concurrent de cassettes qu’il produisait, TDK entendait utiliser les droits intellectuels de la cassette (marques, droits d’auteur sur l’emballage). L’argument civiliste de l’accession – selon laquelle les droits intellectuels ne sont que des accessoires à l’objet du commerce (la cassette) a été rejeté. La théorie de la licence implicite pourrait avoir des atomes crochus avec celle de l’accession.