« If it is law, it will be found in our books. If it is not to be found there, it is not law »

(Entick v. Carrington, [1558-1774] All E.R. Rep. 41 (1765 ; Lord Camden), paraphrasé dans M. Ethan Katsh, The Electronic Media and the Transformation of Law, Oxford University Press, New York, 1989, p. 34)

Suivant cette remarque fondatrice, on ne pouvait que craindre le pire ! Vérification faite, nous nous devons de le souligner : la  Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information existe encore et  les rumeurs au sujet de son abrogation sont grandement exagérées. C’est toujours rassurant de voir que l’un de ses outils de travail existe toujours.

En effet, c’est avec une certaine surprise que nous avons constaté que la plus récente édition du Code civil du Québec publié chez Yvon Blais omet d’inclure la LCCJTI dans les lois connexes en annexe de l’ouvrage. Nous reconnaissons que le célèbre Code frôlait la cubicité ces dernières années et qu’un nettoyage des lois connexes pouvait être nécessaire. Nous nous interrogeons plutôt sur la pertinence d’évacuer la LCCJTI… Elle n’occupait que 22 pages (autant dans la version anglaise) dans l’édition de 2005-2006. Mea culpa, c’est l’édition la plus récente que j’avais – quelqu’un saurait dire à quand remonte le premier oubli ?

Déjà difficilement accessible, méconnue des avocats et des juges, mais pourtant capitale en droit de la preuve et en responsabilité civile, la Loi se voit ainsi évacuée du Code qu’achètent les étudiants qui commencent leur formation en droit et qui ne peuvent, bien entendu, en deviner l’existence. Quant aux praticiens feuilletant les articles 2837 à 2842 C.c.Q. au livre De la preuve, ils ne peuvent suivre les renvois qui y sont faits (la question de savoir pourquoi toutes les dispositions de la LCCJTI relatives à la preuve n’ont pas été intégrées au Code civil est, justement, une toute autre question (PDF)…) Pis encore, les dispositions de la LCCJTI relatives à la responsabilité civile ne font l’objet d’aucune référence au C.c.Q. et deviennent invisibles.

Pour une loi entrée en vigueur un premier novembre, il semble que ce soit encore l’hiver pour la LCCJTI… même après près de 10 ans…

Sous la présidence de Didier Lluelles

Article 2085 C.c.Q. – Contrat de travail + technos

Karl DELWAIDE (Avocat associé – Fasken Martineau)

Internet et contrat de travail : Enjeux et solutions

1- Où s’arrête la tolérance et où commence la sanction en matière d’utilisation des TI en milieu de travail ?

« L’accès entraîne les excès » : les employés ont la possibilité d’utiliser leurs postes à des fins personnelles, jusqu’à impact sur leur prestation de travail. Cependant, tous les milieux de travail ne sont pas équivalents et certains ont (et doivent) avoir des règles plus strictes, dépendamment des domaines et des types d’emplois

Deux critères généralement utilisés :

Durée : Notion de « vol de temps ». Décision Bourassa et La Tuque : 90 minutes par jour ; Syndicat des employés municipaux de Beloeil et Ville de Beloeil : 3h d’utilisation personnelle par jour. Dans les deux cas, congédiement sans progression des sanctions et existence d’une politique.

Nature : sanctions même si l’utilisation est d’une durée moins longue (ex : consultation de matériel pornographique ou exploitation d’une entreprise personnelle à l’aide du matériel informatique de l’employeur.

Même en l’absence d’une interdiction claire, le gros bon sens doit prévaloir, selon certaines sanctions arbitrales.

Facteurs aggravants et atténuants :

- Haut degré d’autonomie et grande confiance de la part de l’employeur emmènent une sanction plus sévère de l’usage personnel;

- Ancienneté et dossier disciplinaire;

- Impact sur la qualité du travail de l’employé;

- Existence d’une politique encadrant le comportement;

- L’honnêteté et bonne foi de l’employé sont déterminantes;

- Comportement de l’employé lorsqu’on lui a fait le reproche (ex : le fait de cacher ses traces…)

Ces critères sont constants dans la jurisprudence ; les TI ne font que forcer leur réactualisation.

2- Y’a-t-il lieu d’établir une politique d’utilisation et quelles en seraient les grandes lignes ? (hint : oui)

Absence d’une politique, peut entrainer des comportements non sanctionnés. Affaire Ciba : incertitude quand à l’application d’une politique.

Risques issus des publications facilitées par le Web 2.0 : responsabilité de l’employeur ; diffamation lorsque l’employeur exploite un blogue, un babillard, etc…(voir Lemay c. Dubois, CQ 2005) ; atteinte à la réputation de l’entreprise. Dans tous les cas, il y a application du devoir de loyauté de l’employé : celui-ci agit-il au bénéfice de l’employeur ?

Contenu de la politique d’usage : 1- interdictions : rappel que l’utilisation est limitée à l’exécution des fonctions (tolérance possible ; bien baliser). Liste précise d’interdictions. Rappeler les obligations relatives à la confidentialité des informations. Prévoir les sanctions. Mention à l’effet qu’il n’y a pas d’expectative de vie privée. Protection du système et des ressources informatiques par l’employeur. Faire appliquer la politique. Information aux employés (rappels périodiques, avis, geste positif d’acceptation de la part de l’employé…). Moyens de surveillance raisonnables et d’application uniforme ; gradation des moyens de surveillance au besoin.

Article 2098 et s. C.c.Q. – Contrat de services + technos

Marc TREMBLAY (Avocat associé – Ogilvy Renault)

Impact des technologies sur les contrats de service – Le cas des contrats d’impartition

Existe-t-il un droit des TI ? Prenons la question à revers : les TI nous emmènent à revoir certaines règles de droit sous un nouvel angle, et permettent de réunir divers pans de droit auparavant distincts… Ceci étant, le contrat de service ne semble pas affecté par les changements technologiques.

Qu’en est-il des contrats d’impartition (« outsourcing » et « off-shoring ») ? Il n’y a pas d’impact des TI à cet égard. Il s’agit de délocalisation de services de l’entreprise ; de nos jours, le « cloud-computing » permet de faire sortir les logiciels des locaux. Du contrat de licence du logiciel nous passons à une logique de « logiciel sous forme de service » (« software as a service » ; SAAS). Le contrat de service passe de « statique » à « dynamique » ; assurer des phases transitoires ; gérer contractuellement l’externalisation des procédés critiques de l’entreprise (sécurité, interfaces (par exemple quant à la circulation transfrontière des renseignements personnels), PI)…

Sujets traités dans une convention d’impartition : droit nouveau ? Tout porte à croire que non… Ceci étant, il arrive que « de nouvelles questions se posent plus fréquemment qu’auparavant »…

Article 2389 C.c.Q. – Proposition d’assurance + technos

Bertrand PAIEMENT (Avocat associé – Lapointe Rosenstein Marchand Melançon)

La proposition électronique

En 2007, aucun assureur ne concluait de contrats en ligne. La « nature de la bête » est en cause. Il y a, dans le contrat d’assurance, relativement peu d’interactions entre l’assureur et l’assurée – en fait, sauf en cas de sinistre. La proposition est la seule occasion pour l’assureur d’évaluer le risque. Sur internet, il n’y a pas d’intervention d’agent ou de courtier : il n’y a, en fait, que le formulaire et le clavier.

L’assureur est, en quelque sorte, à la merci de ce que veut bien lui indiquer le preneur.

- 2409 CcQ relativement aux déclarations de l’assuré normalement prévoyant

- Bergeron c. Lloyd’s, 2005 QCCA 174, ¶28 et 29. Si les questions sont trop précises, une personne raisonnable peut conclure que seuls les actes visés intéressent l’assureur ; l’obligation générale de divulguer a été modulée par l’assureur.

- Voir aussi Wawanesa c. GMAC, 2005 QCCA 197, ¶40 et Aviva c. Dubé, 2007 QCCA 1117, ¶18, 19, 22, 26 et 29

Mais l’assureur pourrait profiter de la propension de l’internaute à souvent révéler de nombreuses informations (« profiter du contexte ‘anonyme’ » et aller chercher plus d’information de la part de celui qui en a à donner sans pour autant « agresser » celui qui n’a rien à dire et pour qui un long formulaire serait rébarbatif. L’utilisation d’un document électronique qui élève la compréhension du preneur peut s’avérer fort efficace :

Compartimenter les informations demandées (rens. nominatifs, risques matériels, risques moraux)

Liens hypertextes menant à un glossaire pour aider à définir les termes

Listes déroulantes

Questions additionnelles s’affichant selon les réponses déjà données

Offrir de converser avec un agent au besoin

Confirmation finale

Intégrer le tout dans un document final et confirmer par l’envoi du document par courriel

Il y a ainsi évacuation des risques soulevés par 2413 CcQ (ouverture à la preuve testimoniale pour contester la correspondance entre les déclarations et ce qui a été inscrit par le courtier) lorsque le formulaire est strictement encadré et structuré – ce que permet beaucoup mieux le formulaire électronique que le courtier ou l’agent.

Sous la présidence de Vincent Gautrais

Article 1379 C.c.Q. – Contrat d’adhésion en ligne

Véronique WATTIEZ-LAROSE (Avocate associée – McCarthyTétrault)

Presque tous les contrats conclus en ligne peuvent être qualifiés de contrats d’adhésion en raison de l’environnement dans lequel ils sont conclus. L’Internet est à cet égard un contexte particulier. Les achats sont généralement faits rapidement ; le degré d’attention aux clauses contractuelles est plutôt limité. Il doit en être tenu compte par les marchands. Il doit se créer un rapport de confiance – d’ailleurs, il serait intéressant de voir des statistiques sur la proportion des achats en lignes faits auprès de marchands ayant pignon sur rue…

Quant aux critères de qualification du contrat d’adhésion. L’instantanéité et la facilité de conclusion des contrats évacuent toute possibilité de discussion, dans un contexte consommation de masse en ligne. Effets principaux de la qualification de contrat de consommation : application des articles 1435 à 1437.

1435 : clause externe = clause figurant dans un document distinct de la convention principale, réputée en faire partie par l’effet d’une clause de renvoi. Voir la décision Dell : les termes et conditions de vente faisaient l’objet d’un hyperlien au bas des pages, et n’est pas un passage obligé dans le processus d’achat. Il est espéré que la décision, fort critiquée, ne vienne pas abaisser le niveau de diligence des marchands envers leurs cocontractants.

1436 : clause illisible ou incompréhensible. Pas de définition non plus. C’est au marchand de veiller à l’intelligibilité de ses contrats. Il ne s’agit pas tant d’une question de droit que d’une question de respect envers ses clients.

1437 : clause abusive : celle qui est excessive et déraisonnable, qui dénature le contrat.

Défis causés par les contrats d’adhésion :

- Mettre en place des mécanismes assurant une formation valide des contrats – architecture des sites Web.

- Textes clairs courts et concis

- Équilibre contractuel.

Article 54.1 et s. L.p.c. – Contrat de cyberconsommation

Yannick LABELLE (Avocate – Union des consommateurs)

Les contrats à distance constituent le cœur du projet de loi 48 et des modifications de 2006 à la LPC. Les dispositions antérieures relatives aux contrats à distance étaient souvent bafouées et difficiles d’application. Les modifications ont été motivées par le désir du législateur de moderniser la loi et de considérer la nouvelle réalité du commerce électronique.

Selon l’article 54.1 LPC, le contrat à distance est celui conclu alors que les parties ne sont pas en présence l’une de l’autre, et précédé d’une offre par le marchand.

Les articles 54.1 à 54.16 établissent un nouveau processus contractuel. Cette processualisation entraîne une meilleure protection du consommateur. On minimise le déséquilibre entre le consommateur et le commerçant, accru par la distance. Ils s’appliquent pour les contrats conclus par fax, téléphone, internet, indistinctement…

Formalisme informatif : on exige la divulgation de 23 éléments avant la conclusion du contrat (54.4 LPC), ce qui peut être un peu laborieux lors de contrats conclus par téléphone (un règlement d’application vient régler le problème) ou par cellulaire (« m-commerce »).

54.5 : possibilité expresse pour le consommateur de refuser ou d’accepter la proposition et d’en corriger les erreurs. Formation du contrat à 54.6. Période post-contractuelle : obligation de transmettre copie du contrat conclu (54.7), dans les 15 jours, droit de résolution (54.8 et 54.9), obligation de remboursement (54.13) et rétrofacturation (54.14 à 54.16). Sur la rétrofacturation, on déplore que cela ne s’applique qu’aux paiements par carte de crédit (contrairement à l’Ontario)

Lacunes/réserves : l’application du principe de neutralité technologique impose la même approche à des situations différentes. Cela force la création d’exemptions ad hoc (ex : machines distributrices, cabines téléphoniques, etc.. (voir l’article 6 du règlement d’application)).

Nouvelles réalités : usage répendu de contrats de cuversonsommation par les mineurs, évolution rapide de la technologie et des modes de conclusion des contrats ; apparition de nouveaux modes de paiements (Paypal, paiements par téléphone cellulaire. Toutes ces réalités vont tester les dispositions de 54.1 à 54.16.

Article 1564 C.c.Q. / 54.13 et s. L.p.c. – Rétrofacturation

Marc LACOURSIÈRE (Professeur – Laval)

La carte de crédit, qui est le mode de paiement le plus utilisé en ligne, n’est pas le seul mode de paiement ayant existé – pensons aux « cybercash » et autres initiatives au début des Internets, ce qui s’apparente à la situation où les banques privées délivraient leur propres billets de banque, avant que la Banque du Canada ne prenne l’émission de l’argent sous sa responsabilité.

Le consommateur peut-il opposer aux fournisseurs de crédit ce qu’il peut opposer au marchand, dans les cas où celui-ci est difficile d’accès (en ligne, à l’étranger…). Le paiement devient final dès que l’ordre de paiement quitte la chambre de compensation. Avant, il s’agira d’envoyer un contrordre, ensuite, c’est de la rétrofacturation. La rétrofacturation est une pratique courante dans les contrats de cartes de crédit et est de très faible coût pour l’institution financière.

(On invite le lecteur à consulter la (très) substantielle présentation PPT sur le site www.gautrais.com.)

En conclusion, sur la qualité de nos lois de protection du consommateur, l’amélioration doit provenir du côté de l’information et de l’éducation des consommateurs ; quant à la rétrofacturation, il est préférable qu’elle soit encadrée et non pas d’application tous azimuts.